Мягкое право: понятие, признаки и роль в правовом регулировании

Рассматриваются различные подходы к определению мягкого права, анализируются его основные признаки, которые позволяют сделать вывод о том, что мягкому праву отводится значительная роль в регулировании общественных отношений.
Ключевые слова: мягкое право, международное право, рекомендации, правовое регулирование, твердое право.

В середине 70-х годов 20 века в западно-правовой литературе сформировалась концепция мягкого права в связи с вопросом юридической силы резолюций международных межправительственных организаций, хотя предпосылки к ее формированию зародились значительно раньше [8]. В связи с широким распространением данной концепции и активным участием государств в международных организациях она оказывает влияние и на внутригосударственные правовые системы. Тем не менее, в научной литературе нет единого мнения по поводу мягкого права, хотя с каждым днем значительно возрастает его роль в регулировании общественных отношений преимущественно в сфере международного права. Таким образом, возникает потребность в научном осмыслении этой, сравнительно новой, категории.

Авторство термина «мягкое право» принадлежит А. Макнейру. Разработку самой концепции в первую очередь связывают с именами Р. Дюммона, Дж. Голда, Д. Шелтона [2]. В юридической литературе имеется множество попыток дать дефиницию мягкого права. На мой взгляд, условно их можно разделить на две группы:
1) определение мягкого права через его содержание;
2) определение мягкого права через его соотношение с твердым правом. Сторонники первой группы определяют мягкое право, во-первых, как совокупность норм рекомендательного характера, содержащихся в неюридических источниках, но которые могут оказывать юридическое влияние на общественные отношения, во-вторых, как правовые нормы, содержащиеся в международных договорах, но имеющие неопределенное содержание, т. е. речь идет о тех договорах, права и обязанности участников которых точно не определены. Например, ст. 6 Договора о нераспространении ядерного оружия 1968 г. содержит положение о том, что каждый участник настоящего договора обязуется в духе доброй воли вести переговоры об эффективных мерах по прекращению гонки ядерных вооружений в ближайшем будущем и ядерному разоружению [15].

По мнению Р. М. Халафяна, нормы международных договоров неопределенного содержания не являются мягким правом, так как в их отношении прибегают к толкованию, и, как следствие, они носят обязательный характер. С его точки зрения, также нельзя относить к мягкому праву нормы международных договоров, которые не вступили в силу, модельные кодексы, решения Международного суда ООН и решения международных организаций [15].

Сторонники второго подхода при определении понятия мягкого права рассматривают последнее как противоположность праву твердому, при этом под первым понимается совокупность рекомендательных норм, а под вторым - совокупность норм обязательного характера [7]. Нормы мягкого права не порождают четких, конкретных прав и обязанностей, а дают лишь общую установку [10].

На мой взгляд, первый подход представляется более содержательным, поскольку он позволяет зафиксировать те элементы, которые входят в состав мягкого права.

По мнению некоторых авторов, совмещение определения «мягкое» с понятием «право» создает противоречие [12]. А. В. Демин объясняет это противоречие тем, что право можно рассматривать с точки зрения двух подходов: бинарного и относительной нормативности (градуцированного). Первый подход предполагает четкое разделение правовых и неправовых регуляторов и не допускает никакой диффузии между ними, для него существует только «право» и «не-право», а следовательно, он не признает мягкое право в качестве права. По мнению сторонников второго подхода, право различается по степени обязательности, поэтому мягкое право нельзя отрицать [3].

По мнению Ю. Б. Фогельсона, мягкое право обладает тремя необходимыми признаками. Во-первых, это система обязательных (но не юридически обязательных) правил поведения, объективированная, опубликованная и доступная тем, для кого она предназначена. Во-вторых, действенность и обязательность этих правил поддерживаются авторитетным центром. И, в-третьих, эти правила сознательно и целенаправленно изменяются, приспосабливаются к меняющейся жизни [14].

По его мнению, несмотря на отсутствие юридической ответственности за несоблюдение норм мягкого права, определенное давление все равно существует. Давление может заключаться в том, что отступив от имеющихся писанных правил невозможно будет избежать обвинений в некомпетентности или недобросовестности. Одним из способов давления является репутационная ответственность. Например, за неисполнение правил Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF) по борьбе с отмыванием денег и финансированием терроризма государство может быть включено в черный список. Это весьма сильно затрудняет международные финансовые операции для резидентов этих государств [14].

В научной литературе выделяют два признака ответственности за неисполнение норм мягкого права: она является организованной и институционализированной; в процессе ее возложения не используется насилие со стороны государства [14].

Мягкое право оказывает существенное влияние на регулирование общественных отношений. К положительным чертам такого влияния относят: его гибкость, т. к. акты мягкого права не требуют сложной процедуры принятия и внесения изменений; его нередко используют в тех случаях, когда государства не рискуют решать вопросы правовыми средствами в силу специфики проблемы; мягкое право может выступать в качестве средства заполнения пробелов в правовом регулировании или способа преодоления двусмысленностей; оно выполняет функцию по стимулированию правотворческого процесса и, нередко, мягкое право можно рассматривать как одну из ступеней формирования норм твердого права [2]. Авторитет и способность норм мягкого права отражать современные особенности регулирования принимаются во внимание и при разработке законов и подзаконных актов на внутригосударственном уровне, например, ФЗ РФ от 22 декабря 1992 г. № 4180-1 «О трансплантации органов и (или) тканей человека» закрепляет право учета рекомендаций [11].

В качестве недостатков мягкого права признают, во- первых, то, что введение термина «мягкое право» может привести к растворению права в политике и смешению права с другими средствами ее осуществления; во-вторых, в качестве недостатка можно привести и то обстоятельство, что реально существующее международное право ограничивается в результате определения как мягких целого ряда норм, формулирующих важнейшие международно-правовые обязательства [12].

На мой взгляд, на основании вышеизложенного можно сделать следующий вывод: несмотря на то, что концепция мягкого права содержит в себе ряд минусов, нельзя оставлять без внимания и не использовать ее преимущества. В общем виде суть этих недостатков заключается в отсутствии определенных границ между мягким и твердым правом. Таким образом, в целях установления этих границ необходимо четкое нормативное закрепление перечня вопросов, по которым разрешается принятие рекомендательных актов, служащих проявлением мягкого правотворчества. По тем же проблемам, которые исключены из этого перечня, должно быть возможным принятие только норм твердого права. Подобный порядок обусловлен тем, что последних норм значительно больше. Но также следует учитывать и то, что эти границы не будут являться раз и навсегда установленными, так как общественные отношения постоянно находятся в развитии. Тем не менее, определение этих границ должно всегда проводиться под жестким контролем со стороны публичной власти.

Список использованной литературы
1. Берлингауэр А. «Мягкое право» против «жесткого права» в Европейском суде // Современное право. 2012. № 12. С. 119-124.
2. Велижанина М. Ю. «Мягкое право» и его роль в регулировании международных отношений. URL: http://www.center- bereg.ru/o5176.html (дата обращения: 16.04.2016).
3. Демин А. В. Бинарный подход против относительной нормативности: к дискуссии о «мягком праве» // Закон. 2014. № 6. С. 96-105.
4. Демин А. В. К вопросу о концепте «мягкого права» в современном юридическом дискурсе // История государства и права. 2014. № 4. С. 18-22.
5. Зайцева Е. А. «Мягкое право» в международной правовой системе // Современное право. 2011. № 2. С. 135-138.
6. Зайцева Е. А. «Мягкое право»: объективная реальность или юридическая метафора // Современное право. 2012. № 1. С. 35-38.
7. Кашлач О. А. Нормы мягкого права: понятие и признаки // Журнал международного права и международных отношений. 2006. № 2. С. 26-32.
8. Ким Док Чжу. Концепция «мягкого» права и практика межправительственных организаций системы ООН: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1995. С. 21.
9. Колодкин Р. А. Критика концепции «мягкого права» // Советское государство и право. 1985. № 12. С. 95-99.
10. Лукашук И. И. Международное «мягкое» право // Государство и право. 1994. № 8/9. С. 159-167.
11. Марочкин С. Ю., Халафян Р. М. Международное «мягкое» право в правовой системе Российской Федерации // Журнал российского права. 2013. № 6. С. 56-65.
12. Матвеева Т. В. К вопросу о «мягком праве» в регулировании международных частноправовых отношений // Государство и право. 2005. № 3. С. 62-71.
13. Фогельсон Ю. Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе // Журнал российского права. 2013. № 5. С. 37-47.
14. Фогельсон Ю. Б. Мягкое право в современном правовом дискурсе (окончание) // Журнал российского права. 2013. № 9. С. 43-51.
15. Халафян Р. М. Концепция международного «мягкого права» в международно-правовой доктрине // Евразийский юридический журнал. 2012. № 2. С. 35-38.

П. Д. Чистяков